CONTROLE JUDICIAL

CONTROLE JUDICIAL

O que se pretende com este trabalho é fazer uma abordagem da intervenção da atividade judicial em áreas que são tradicionalmente de atribuição dos poderes Legislativo e Executivo, como a de formular e executar políticas públicas de natureza social, no Brasil.

As demandas sociais de natureza concretas têm redefinido o papel do Estado Brasileiro, portanto a plena normatividade da Constituição não é um desejo coletivo, pelo contrario, a maior parte da população brasileira, diante das precárias condições impostas pela expansão da exclusão social, não tem conhecimento dos direitos previstos na Constituição e da importância da normatividade.

Os poucos que tem acesso aos bens culturais subestimam a Constituição ante as dificuldades práticas de fazer cumprir as promessas sociais dos constituintes de 1988.

O modelo constitucional contemporâneo tem objetivo assegurar o equilíbrio entre o principio democrático e uma concepção substancial de justiça, isto é, entre o direito e a moral, daí porque em muitos casos o controle da jurisdição afronta a vontade dos legisladores, em face a garantia dos valores da cidadania e da dignidade da pessoa humana.

JURISDIÇÃO E DEMOCRACIA NO BRASIL A PARTIR DA CONCEPÇÃO DE HABERMAS.

Teoria da Ação Comunicativa propõe a tentativa de solução de um problema de ordem pública, isto é, a legitimidade da ordem jurídica e os conflitos entre faticidade e validade, a partir de uma proposta social.

Habermas admite a existência de pontos comuns entre moral e direito, mas eles se distinguem no primeiro momento, porque a moral pos-tradicional representa apenas uma forma do saber cultural, ao passo que o direito adquire a obrigatoriedade também no nível institucional. O direito não é apenas um sistema de símbolos, mas também um sistema de ação.

Assim, a concepção empiricamente informada, segundo a qual as ordens jurídicas completam-se co – originariamente uma moral que se tornou autônoma não suporta por muito mais tempo a representação platonizante, segundo a qual existe uma relação de copia entre o direito e a moral, como se tratasse de uma mesma figura geométrica, que apenas é projetada em níveis diferentes.

Por isso não podemos interpretar os direitos fundamentais que aparecem na figura positiva de normas constitucionais como simples copias de direitos morais, nem a autonomia política como simples copia da moral. Isto é devido ao fato de que normas de ação gerais se ramificam em regras morais e jurídicas.

Nesse sentido somente com o aparecimento da modernidade que ocorrerá uma transformação de consciência moral, numa dimensão da moral institucionalizada ela se revela fundamental para a especificidade de um novo direito.

Habermas observa um fenômeno de insuficiência no mecanismo tradicional (do consenso das decisões políticas) em que os partidos realizam uma filtração das expectativas populares e propõe um modelo de circulação do poder político. (até 1960 as teorias estavam baseadas em um modelo liberal de representação popular, onde havia uma integração entre os eleitores e os governos eleitos)

Sustenta a partir de uma concepção contemporânea da teoria dos sistemas, a qual inclui o chamado “mundo da vida” – que há evidencias de que o sistema administrativo só pode operar num espaço muito estrito; parece que ela age mais no nível reativo de uma política que tentar contornar crises do que uma política que planeja.

Habermas lança mão de uma teoria onde todos os membros da comunidade jurídica são considerados sujeitos capazes de entendimento, portanto de comunicação, através da qual será possível – a partir de um amplo debate – a obtenção de consenso acerca da legitimidade das normas positivadas.

A teoria da ação comunicativa fornece instrumento para uma melhor compreensão da racionalidade democrática e construção de uma nova cultura política.

Esta nova cultura política se assenta na chamada “democracia procedimental”, que tem por base a ampliação dos espaços democráticos de debates acerca de decisões políticas, ultrapassando o limite tradicional da representação popular tradicional.

A teoria da ação comunicativa vai buscar nos espaços paraestatal de políticas publicas com base na deliberação e no consenso dos cidadãos.

A teoria busca confirmar legitimidade a atuação do Estado contemporânea, a partir de uma lógica discursiva, para o qual contribuem as opiniões do maior numero possível de cidadãos.

A legitimidade das normas jurídicas através da participação do cidadão é que irá garantir a sua validade.

Nesse sentido a teoria da ação comunicativa visa apresentar uma alternativa ao positivismo jurídico e ao seu projeto de uma validade formal e uma retórica de valores individualmente formado a partir da aplicação da regra de precedência condicionada, propondo a adoção de princípios fundados na razão prática e na comunicação entre os cidadãos.

Através do conceito procedimental de democracia é possível ampliar o grau de abertura do conhecimento do sistema, impondo uma necessidade cada vez maior de heteroligitimação.

Alem disto, toda e qualquer concepção ética, a partir do discurso prático consensualizado, deve tratar e considerar a reciprocidade de três grandes princípios de fundamentação universal: principio da justiça; principio da solidariedade e principio do bem comum.

Portanto, passa a ser essencial para Habermas que a ética do discurso prático-comunicativo, enquanto ética de cunho universalista, dependa de formas reais de vida e das ações humanas concretas.

Então, para a construção da democracia deve haver um processo deliberativo que funciona sob o fundamento da inclusão intersubjetiva dos seus operadores, não precisa negar ou mesmo afastar a experiência da representação política, mas ampliá-la a extensões cada vez maiores, fazendo com que os resultados políticos de ações cotidianas respondam aos desejos e aspirações populares e massivas.

No caso, o sentido da tese sustentada por Habermas consiste em garantir as condições do processo democrático, uma vez que ele não aceita a Constituição como uma ordem previa de valores a serem descobertos pelos juizes, mas, como um espaço para um amplo debate por meio do qual os próprios cidadãos irão definir o destino da comunidade.

A compreensão de Habermas a respeito do potencial democratizante da Constituição, como verdadeiro espaço de debate entre diversos seguimentos das comunidades contemporâneas correspondente a uma concepção pluralista da sociedade atual.

Muito embora a aplicação da teoria da ação comunicativa, no Brasil, esbarre em questão de ordem prática – como, por exemplo: a baixa capacidade de mobilização política das massas de eleitores, como decorrência direta da deficiência estrutural dos meios de distribuição dos bens culturais – é válida como uma concepção de Constituição que impõe uma importante tarefa aos juizes, qual seja, a de não ceder a tentação de um ativismo judicial sem antes recorrer a argumentos democráticos que justifiquem sua intervenção em sede de políticas publicas.

Assim, a concepção de Habermas sobre a Constituição é valida no contexto brasileiro, desde que se considerem as limitações naturais de sua adoção no pais.

O caráter procedimental de jurisdição no Brasil impõe limitação à atividade judicial, caso se considere a democracia representativa – através da lei votada pelos representantes da nação – como única e exclusiva alternativa.

Entretanto, com uma interpretação aberta da Constituição de 1988, permite-se vislumbrar possibilidades de superação dos modos tradicionais de democracia representativa, de modo a incluir no debate constitucional elementos sociais até então adestritos a ciência do Direito.

Esta concepção é ainda pálida uma vez que a tutela dos direitos e garantias individuais fundamentais é buscada na Constituição e não na sociedade.

Portanto, devolver a sociedade uma função já outorgada aos juizes significa romper com a democracia levando-se em conta o caráter normativo da Constituição e a função do Poder Judiciário pela Assembléia Constituinte.

Isto, porque não existem mecanismos de salvaguarda dos direitos e garantias individuais fora do Estado brasileiro, uma vez que as desigualdades sociais não proporcionam uma auto-regulação nesse sentido.

Esta assertiva é critica e em parte a democracia procedimental de Habermas se justifica a partir da necessidade de se buscar na normatividade da Constituição algumas das soluções judiciais legítimas, o que demanda, a ampliação da comunidade de interpretes da Constituição, em sede de controle da constitucionalidade.

Habermas acredita que a intervenção judicial na formulação e políticas púbicas se revela possível, vez que as instâncias da democracia participativa legitimariam intervenção positivadas juizes. A proposta de Habermas oferece uma resposta a algumas indagações tais como sobre o grau de efetiva influencia da massa de eleitores nas decisões governamentais acerca das políticas publica.

Finalmente, á luz da concepção procedimental sustentada por Habermas, conclui-se que a formulação de políticas publicas será um processo operacionalizado a partir das escolhas da própria sociedade, prevalecendo os instrumentos de participação popular, tais como conselhos deliberativos de políticas publicas.

Os conselhos deliberativos têm natureza vinculante de suas deliberações para o Poder Executivo o qual deverá fazer inscrever no projeto de lei orçamentária anual a obra ou serviço publico proposto pelo conselho. Em caso de descumprimento desde dever, a caminho viável processual é a ação civil publica.

CONSELHO DELIBERATIVO E ATIVIDADE DA ADMINSTRAÇÃO

O poder Judiciário não pode determinar a implementação de um programa social com base em um direito universalmente previsto na Constituição, porque esta é uma questão de natureza política, ou seja, a ações programáticas como, por exemplo: saúde, educação, emprego etc., são a prima facie de ordem política.

Entretanto, o poder político tradicional tem se submetido a uma nova ordem lógica jurídica, incorporando ao discurso judicial como necessidade de adaptação dos instrumentos processuais existentes a democracia participativa.

A crise do parlamento como instância de representação de interesses coletivos e do bem-estar, por um lado, e o discurso tecnocrático – cientifico, por outro, abriram perspectivas teóricas para a democracia direta, ou seja, a sociedade passa a atuar nos casos de deficiência, na intervenção estatal.

O aperfeiçoamento da democracia depende de uma maior responsabilidade dos cidadãos nos processos de elaboração e de gestão das políticas publicas.

O conceito tradicional de cidadania, modelado pelo liberalismo, deve ser revisto quando se considera que a democracia representativa, muito embora se revele um notável avanço da civilização, mostra-se insuficiente dentro da complexidade da estrutura política atual, na qual os agentes econômicos direcionam a ação do Estado.

Portanto, se a democracia liberal não deve ser considerada uma falsa democracia, sobretudo se contraposta aos regimes autoritários e totalitários, também não pode ser dogmatizada como a única realização da democracia possível.

Trata-se de uma realização historicamente determinada de democracia, que define e articula suas idéias constitutivas, imprimindo-lhes um conteúdo limitado, uma vez que se restringe ao nível do regime político.

Assim, hoje quem deseja um indicador de desenvolvimento democrático de um país deve considerar não mais o numero de pessoas que têm direito de votar, mas o numero de instâncias diversas daquelas tradicionalmente políticas nas quais se exercia o direito de voto, ou seja, é a exigência de uma releitura da experiência democrática para o aprendizado de novas formas de convivência e sociabilidade.

O controle judicial das políticas publica envolve a sua formulação, execução e avaliação, sendo que os problemas políticos toca a primeira fase, em que os governos eleitos geralmente gozam de uma elevada margem de discricionariedade que lhes permite estabelecer o conteúdo e o momento de execução das políticas publicas.

A Constituição no artigo 37, parágrafo 3º, garante e prever a participação dos usuários dos serviços públicos na administração direta e indireta.

CONTROLE JUDICIAL DA EXECUÇÃO DE POLITICAS PUBLICAS

A execução das políticas publicas depende da pratica de atos administrativos e o processo decisória em regra recai sobre a Administração Publica (poder executivo), uma vez que a constituinte previu esta dado no artigo 88, II CF.

Nesse aspecto é uma obrigação estatal que deverá se cumprida pelo Executivo, tendo a intervenção Judicial como medida excepcional e vinculada em casos previstos na Constituição.

Assim, cabe ao Judiciário apenas fiscalizar a atividade administrativa e não substituí-la.

A omissão intencional do Executivo pode resultar ato de uma vontade política na opção de priorizar determinados programas sociais que nem sempre são os desejados por determinados segmentos da sociedade.

Então, somente naqueles casos em que a Constituição não se colocar em favor do Executivo é que existe a possibilidade da intervenção judicial e esta deve está assentada nos seguintes pontos:
a – política social já prevista abstratamente na lei ou na Constituição e corresponda a outorga de direitos coletivos;
b – o Executivo não implementou a política social prevista na Constituição;
c- o Executivo implementou a política social, rompeu com o principio da isonomia.

Para isso é necessário que o autor coletivo deverá indicar: 1 – a fonte financeira da implementação de um programa social e b – terá que ser respeitada a lei orçamentária anual (principio da reserva da atividade legislativa).

PRINCIPIO DA ISONOMIA

Em havendo a existência de programa social implementado pelo governo e previsto genericamente na constituição pode o Judiciário interferir de forma positiva de modo a assegurar a isonomia, ou seja, que o Estado dispense um tratamento idêntico em favor de todos os cidadãos que se encontram nas mesmas condições de necessidades.

O tratamento isonômico é uma injunção necessária decorrente do artigo 5º da CF e que deverá ser assegurado pelo controle judicial.

A ação civil publica é proposta com a finalidade de exercer o controle das políticas sociais da administração publica, pela omissão do poder publico, e busca tutelar direitos coletivos visando a implementação de políticas sociais.

CONCLUSÃO

O controle judicial das políticas publicas se constitui um importante instrumento para a consolidação da democracia brasileira e através do controle judicial, as demandas de natureza social e econômica poderão ser questionadas a partir do texto constitucional.

O direito coletivo não pode ser protegido através de ação individual, mas de ação coletiva.

A formulação e execução de políticas publicas devem ser realizadas a partir do Estado através de prestação material e normativa, isto é, através da atividade administrativa e legislativa.

É necessário a combinação dos sistemas de democracia representativa e participativa o que permite uma ampliação dos debates a respeito da legitimidade das políticas publicas.

A cada dia se faz presente a participação popular com a descentralização administrativa, como por exemplo, os conselhos deliberativos no âmbito dos Estados e Municípios.

Assim, a eficiência e a rapidez das instâncias formais de representação popular com a legitimidade das instâncias informais de democracia participativa, é a opção viável para a consolidação da democracia brasileira, uma vez que mediatiza os interesses de todos os cidadãos, sendo que esta concepção é compatível com a proposta de Habermas.

O espaço judicial não é o único possível para a emancipação política do cidadão brasileiro, mas é sem dúvida, uma alternativa.

Referencia:

Eduardo, APPIO.Controle Judicial das Políticas Publicas no Brasil, Juruá, 2007. Curitiba/PR

Este artigo foi publicado em quarta-feira, novembro 7th, 2007 às 23:29 na categoria Direito. Você pode acompanhar os comentários deste artigo pelo RSS 2.0 feed. Você pode deixar um comentário, ou trackback por seu site.


2 comentários

  1. RYASMIM disse:

    MUITO LEGAL ESSA IDÉIA DE PARTICIPAÇÃO DA POPULAÇÃO NAS DECISÕEA POLÍTICAS, MAS SERÁ QUE ESSA PARTICIPAÇÃO DIRETA NÃO CAUSARIA CONFUSÃO NO ATO DE DECIDIR SOBRE ALGO?
    PENSO QUE MUITAS PESSOA TENTANDO RESOLVER UMA ÚNICA QUESTÃO NÃO É MUITO VIÁVEL.
    PODES ME EXPLICAR MELHOR ESSA QUESTÃO?

    A PROPÓSITO, FELIZ ANO NOVO!!!
    QUE 2008 SEJA REPLETO DE REALIZAÇÕES!!!

  2. RYASMIM disse:

    Meus parabéns Dr. Castro pelo seu ingresso na Academia de Letras Pinheirense. Fico muito feliz por sua conquista. Que sua passagem na Academia seja repleta de realizações. Felicidades!

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