Medidas Cautelares Penais

LEI 12.403/2011-CONSIDERAÇÕES E VISÃO CRÍTICA.

Sumário: 1 – Introdução. 2- Da aplicação imediata da Lei. 3- Da prisão. 4 – Inovações. 5 – Requisitos legais das cautelares típicas. 6 – Princípios que regem as novas medidas cautelares. 7 – Medidas. 8 – Visão critica: omissão legislativa sobre a detração. Considerações. Referências.

1 INTRODUÇÃO

O Brasil possui atualmente cerca de aproximadamente 600 mil presos, sendo que mais de 40% de provisórios – segundo fonte do Conselho Nacional de Justiça-, e, ainda, mais de 500 mil mandados de prisão expedidos, que não foram cumpridos por falta de vagas no nosso sistema carcerário.

Estes números assombrosos nos fazem refletir se, efetivamente, prevalece em nosso país a máxima de todo Estado Constitucional Democrático de Direito: “A prisão provisória é medida de exceção e que somente em casos extremos se impõe”.

O que se verifica é que desde o início da vigência do nosso ultrapassado Código Penal de 1941, de cunho eminentemente fascista, apesar da notável evolução da legislação no que se refere ao instituto da prisão provisória, os operadores do direito, notadamente os Juízes, infelizmente, ainda, com raríssimas e honrosas exceções, continuam a fazer da prisão cautelar uma regra, tornando-a verdadeira pena antecipada.

Necessário se fez, portanto, a tomada de uma drástica medida para, de certa forma, procurar diminuir o número de encarcerados, e, também, no sentido de conscientizar os operadores do direito.
Com esse objetivo se inspirou a Lei 12.403/2011 que trouxe, inclusive, novas medidas cautelares, com objetivo de substituir – em alguns casos- desde que seja adequada e suficiente, reafirmando, por conseguinte, ser a cautelar de privação da liberdade medida extrema e que somente deve ser decretada quando as demais cautelares mostrarem-se insuficientes para aplicação da Lei Penal, instrução processual e acautelar o meio social, impedindo a reiteração criminosa- garantia da ordem pública.

Não obstante os avanços obtidos com a entrada em vigor da citada lei, várias críticas poderiam e estão sendo feitas por renomados doutrinadores, sendo que ater-me-ei, após algumas considerações, sobre uma que considero de suma importância o debate: ausência de previsão legal para a detração das outras medidas cautelares.

2 DA APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI

Com o advento da Lei 12.403/2011, várias são as observações apresentadas por estudiosos da matéria processual penal, algumas voltadas para o que seria a não adequação de parte importante da terminologia empregada pelo legislador; bem como os questionamentos da natureza dos institutos mantidos, em grande parte retirados ou modificados, além, evidentemente, de posições favoráveis.

Entretanto, não resta qualquer dúvida quando a aplicação imediata naquilo que diz respeito ao interesse do investigado ou acusado. Necessário observar que a nova lei foi publicada em 04 de maio e com vigência prevista para 60 dias, o que se percebe que sua aplicação imediata não tem uma interpretação de conformidade com a literalidade do ser artigo 3º que dispões que “esta lei entre em vigor 60 dias após a data de sua publicação no diário oficial”.

Assim, a aplicação imediata da lei a favor do investigado ou acusado deve-se a interpretação alicerçada na sistemática do Direito Penal e, ainda mais, na Constituição da Republica.
A questão central se prende ao direito de responder ou não em liberdade do processo e assim, em última análise, em que pese o tratamento instrumental do caso, parece aqui se tratar de direito material. Entendo, portanto, superada a questão quanto da aplicação, uma vez que a nova lei indica a forma de tratar o assunto e fornece elementos robustos à fundamentação de decisão judicial quanto a sua imediata aplicação.

3 DA PRISÃO CAUTELAR

Inquestionável é o fato que a prisão desnecessária é um dano irreparável. Por outra via, se for necessário, o juiz poderá em qualquer momento do feito decretar a prisão.

O certo é que a novel lei assegura de modo mais amplo os direitos individuais, especialmente, o da presunção da inocência, alterando de certa forma a natureza da prisão em flagrante, que deixa de valer por si só como recurso de manutenção de restrição à liberdade da pessoa. E em contrapartida, assegura à vitima de forma mais objetiva um meio, pela fiança, de ressarcimento de danos por conta do crime contra ela praticado, agilizando e ampliando a aplicação da fiança, podendo ainda, a autoridade policial fixá-la nos limites de valores da lei, isto, nos casos de crimes punidos com até 04 anos de reclusão e ao magistrado em todos os casos admitidos, regula por sua vez, com mais precisão os casos da decretação da preventiva e, proporciona ao juiz alternativa a restrição da liberdade, dá mais agilidade ao cumprimento do mandado de prisão e, enfim, com uma melhor técnica legislativa ou não, aprimora o processo penal.

4 INOVAÇÕES

Grande inovação da Lei nº. 12.403/2011:

I – Superação do paradigma binário reducionista entre prisão processual ou liberdade provisória (CPP/41);
II – Adoção de modelo polimorfo (AURY LOPES JR.) de medidas cautelares processuais penais, que coloca amplo cardápio de medidas alternativas à prisão processual à disposição do Juiz, para melhor adequação às peculiaridades de cada causa penal e às características pessoais de cada acusado.

5 REQUISITOS LEGAIS DAS CAUTELARES TÍPICAS

a) Cominação de pena privativa de liberdade, ainda que de forma alternativa;
b) Fumus commissi delicti: prova da materialidade do crime e indícios mínimos de autoria delitiva;
c) Periculum libertatis: elementos objetivos que apontem a liberdade plena do acusado como fator de risco concreto para a regularidade do processo judicial ou a futura execução da pena.

6 PRINCÍPIOS QUE REGEM AS NOVAS MEDIDAS CAUTELARES:

1- Legalidade (nulla coatio sine lege praevia, stricta, certa): somente podem ser decretadas as cautelares típicas, taxativamente previstas em lei;
2- Acessoriedade: subordinação aos fins do processo criminal (de conhecimento ou execução);
3 – Instrumentalidade hipotética: exigência de probabilidade de procedência do pedido do autor da ação, não bastando mera possibilidade;
4 – Provisoriedade (CPP, art. 282, § 5º): limitação temporal da tutela cautelar à duração dos motivos que a ensejaram;
5 -Revogabilidade (CPP, art. 282, § 5º): possibilidade de revogação da medida cautelar a qualquer tempo, caso fato superveniente a torne desnecessária;
6 -Não definitividade: decisão interlocutória que decreta medida cautelar não faz coisa julgada material;
7 -eferibilidade: necessária relação entre tutela cautelar solicitada e o caso penal objeto (thema decidendum) do processo criminal;
8 – Jurisdicionalidade (CPP, art. 282, § 2º): reserva jurisdicional quanto à decretação da medida;
9 -Proporcionalidade (CPP, art. 282, II): tutela cautelar deve ser adequada, necessária e proporcional em sentido estrito;
10 – Contraditório (CPP, art. 282, § 3º): acusado deve ser notificado para manifestação prévia à decisão judicial, ressalvados os “casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida”;
11 – Preferibilidade (CPP, art. 282, § 6º): medidas cautelares alternativas são preferíveis à prisão preventiva, que é excepcional.

7 MEDIDAS
A Lei 12.403/11, trás em seu contexto 09 tipos de medidas cautelares, vejamos:

1) comparecimento provisório em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades.

Estabelece a lei da medida cautelar de comparecimento periódico, no prazo a ser fixado pelo juiz.

Entendeu deixar a cargo do magistrado a fixação da periodicidade do comparecimento, o qual poderá ser mensal, bimestral, trimestral, etc, diferentemente do que fez na suspensão do processo, onde o comparecimento deve ocorrer todo o mês, na forma do artigo 89, § 1º, inciso IV, da Lei 9.099/95.

Assim sendo, tanto o prazo como as condições do comparecimento, com a finalidade para justificar suas atividades, deverão ser fixadas pelo juiz, ou seja, o legislador estabeleceu que esta cautelar estará sujeita à condições judiciais.

2) proibição de acesso/freqüência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado.
permanecer distante desses locais para evitar risco de novas infrações.
Existe dispositivo semelhante a este na Lei Maria da Penha, ou seja o artigo 22, inciso III, “c”, da Lei 11.340/06, em que a proibição visa preservar a integridade física e psicológica da vítima.

No inciso objeto de nosso estudo, a proibição de acesso ou freqüência a determinados locais, visa evitar a reiteração da conduta criminosa, desde adequada às circunstâncias do fato, havendo probabilidade razoável do cometimento de novas infrações a recomendar a medida cautelar em questão.

Pode ser citada aqui a proibição de comparecimento do agressor ao emprego da vítima, de modo prejudicá-la profissionalmente, cometendo crimes contra a sua honra, nos casos de violência doméstica.

3) proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva permanecer dela distante.

Existe também dispositivo semelhante a este na Lei Maria da Penha, ou seja, o artigo 22, inciso III, “b”, da Lei 11.340/06.

Assim, medida cautelar pode ser imposta de modo a impedir o contato do acusado com a vítima ou eventuais testemunhas, buscando-se com isto a garantia da instrução processual penal.

A fiscalização acabará por ser exercida pela própria vítima e testemunhas, lembrando-se que o descumprimento de qualquer das cautelares pode ensejar a decretação da prisão preventiva.

4) proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

Novamente a lei, com esta medida cautelar, busca garantir a higidez da instrução criminal ou da investigação, impondo a permanência do acusado ou do investigado na Comarca, quando necessária esta para a elucidação dos fatos.

5) suspensão do exercício da função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais.

6) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o acusado/investigado tenha residência e trabalho fixos.
7) internação provisória do acusado na hipótese de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-inimputável (art. 26 do Cód. Penal) e houver risco de reiteração.

8) fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial.
9) monitoramento eletrônico.

Salutar a medida cautelar de monitoração eletrônica, aliás, já prevista para a saída temporária e para o cumprimento de pena em regime domiciliar na execução penal, por força do disposto no artigo 122, parágrafo único, e 146-B, incisos II e IV, ambos da Lei 7.210/84, de acordo com a redação que lhe foi dada pela Lei 12.258/10.
Contudo, tememos que esta medida não seja aplicada por falta dos equipamentos necessários, os quais deverão ser adquiridos em quantidade suficiente para tanto.

Assim, a lei introduz diversas modificações ao Código de Processo Penal (CPP), em especial atualiza a legislação processual penal, adaptando-a a constituição de 1988, e também à nova realidade que se apresenta, tanto em termos tecnológicos como em termos de custos e superlotação do sistema penitenciário.

8 VISÃO CRÍTICA: OMISSÃO LEGISLATIVA SOBRE A DETRAÇÃO

Inquestionável os avanços da Lei 12.403/2011. Contudo, algumas críticas têm sido feitas por renomados doutrinadores, mas, conforme expus anteriormente fixarei o debate somente com relação a ausência de previsão legal da detração.

A prisão provisória, por expressa previsão legal, é considerada no tempo de cumprimento da pena e da medida de segurança, dispondo o Código Penal, em seu artigo 42, verbis “computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior”.

A questão central a ser discutida é saber se é possível também detrair da sanção imposta (pena ou medida de segurança) o tempo de cumprimento da medida cautelar diversa da prisão.
A Lei 12.403/2011 foi omissa com relação à detração. No entanto, creio que podemos fazer uma interpretação extensiva ou analógica para permitir a detração, pois é pacífico na doutrina e jurisprudência que no direto penal cabe desde que seja in bonam parte.
Luís Flávio Gomes, in “prisão em medidas cautelares”, editora Revista dos Tribunais, página 177, sobre o tema, citando Píerpaolo Bottinni, afirma: “se a cautelar de restrição de direitos for equivalente e mais grave que a pena aplicada ao final do processo, deve haver a detração; caso a cautelar seja menos grave do que a pena aplicada ao final do processo não deve então ocorrer a detração”.
Citado autor ainda da um exemplo se referindo a cautelar de proibição de freqüentar determinados lugares (art. 319, II do CPP): “se ao final do processo for aplicada a pena restritivas de direitos de proibição de freqüentar determinados lugares é justo que seja realizada a detração; mas se ao final do processo for aplicada pena de prisão, a detração não poderá ocorrer porque equivalerá a uma indevida substituição não autorizada pelo legislador de uma sanção mais grave por uma mais branda”.

Creio que somente a Jurisprudência poderá construir um caminho alternativo para a omissão legislativa.

CONSIDERAÇÕES
A maioria dos artigos alterados no CPP se refere ao Título IX, que teve sua nomenclatura alterada de “Da prisão da liberdade provisória” para “Da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória”.
A introdução das medidas cautelares é considerada a principal inovação apresentada pela Lei 12403/2011, medidas que atendem ao preceito de que a liberdade só deve ser objeto de limitação em último caso. Também representam uma aproximação das normas brasileiras ao padrão de países mais desenvolvidos. Por fim também atendem a uma pressão imposta pela realidade prisional brasileira.
Em quais hipóteses poderá o juiz impor tais medidas cautelares previstas no novo art. 319?

Segundo dispõe o novo art. 321, quando ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, se for o caso, e observados os seguintes critérios, previstos no novo art. 282 do CPP:
I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

Quanto à legitimidade para a decretação, prevê o parágrafo segundo do novo art. 282 do CPP: “As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.”

Outra limitação à prisão preventiva, consta do parágrafo sexto do novo art. 282, que prevê a decretação da medida privativa de liberdade (prisão preventiva) somente quando não for cabível a sua substituição pelas novas medidas cautelares acima dispostas.
Significa dizer: o magistrado deve, num primeiro momento, analisar se estão presentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, previstos no art. 312 c/c art. 313 e seus respectivos incisos; se não for caso de decretação da prisão preventiva, deve verificar os fundamentos e hipóteses de decretação das medidas cautelares do art. 319 e, sendo o caso, decreta-a. Caso haja o descumprimento da medida cautelar imposta, poderá ser convertida em prisão preventiva.

Dessa forma o que se buscou foi permitir a utilização da prisão preventiva apenas em casos de maior gravidade, contribuindo novamente para evitar uma desnecessária superpopulação prisional.
A legislação atual apresenta o reconhecimento da natureza cautelar da prisão, o que era assente na doutrina e na jurisprudência, trazendo o legislador os requisitos para a sua manutenção, bem como a possibilidade de substituição por cautelares substitutivas, verdadeiras medidas alternativas à prisão processual, conforme claramente se vê do disposto no § 6º do artigo 282.

É certo que a gravidade em abstrato do delito, por si só, não servia de fundamento para a decretação da prisão preventiva ou manutenção da prisão em flagrante, mas esta era um dado objetivo importante a ser considerado pelo julgador, que, aliado às demais circunstâncias do caso concreto, auxiliava na decisão sobre a manutenção da custódia cautelar ou a concessão da liberdade provisória.
Agora isto é legal, para análise da adequação da decretação de uma prisão preventiva ou outra medida cautelar substitutiva o julgador deverá apresentar fundamentos concernentes à gravidade do delito, em abstrato e concretamente, além das circunstâncias do fato e das condições pessoais do indiciado ou acusado.
Observe-se que a gravidade do delito, abstratamente considerada, é levada em conta para obstaculizar o decreto de prisão preventiva nos crimes culposos ou punidos com pena privativa de liberdade inferior a 04 (quatro) anos, na forma do artigo 313, inciso I, do CPP, ressalvadas as hipóteses previstas nos demais incisos do mesmo artigo.

Assim sendo, é cabível a prisão preventiva nos crimes dolosos punidos com pena máxima superior a 04 (quatro) anos, sendo este o primeiro fundamento a ser analisado pelo juiz, que decidirá por decretá-la ou não, se presentes os demais requisitos legalmente exigidos.
As medidas cautelares devem passar por uma análise da sua necessidade, ditada pelo inciso I, vale dizer para aplicação da lei penal, no caso do acusado ou investigado buscar se evadir do distrito da culpa; para a investigação ou a instrução criminal, quando o mesmo ameaça testemunhas, atrapalha as investigações ou a colheita de provas de uma forma geral; e para evitar a prática de outras infrações penais, no caso de mostrar-se ineficaz a medida cautelar anteriormente imposta.

Por fim concluímos que, apesar da notável evolução legislativa da prisão provisória desde a prisão obrigatória do Código de Processo Penal de 1941 até o advento da Lei 12.403/2011, que sedimentou ser a prisão provisória a “ultima ratio”, infelizmente, ainda hoje, verificamos que a evolução ficou apenas no plano legislativo, pois os operadores do direito, notadamente a maioria dos Juízes, continuam a decretar, ou manter, prisões cautelares em desacordo com o comando Constitucional vigente, uma vez não estão levando em consideração o caráter da prisão provisória.

REFERÊNCIAS
Apontamentos de sala de aula
GOMES, Luiz Flavio: Prisao e Medidas Cautelares – Comentarios Artigo por Artigo a Reforma do CPP – Lei 12.403/2011.Editora: Revista dos Tribunais. 02 edicão – 2011
Lei 12.403/2011.
NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade. As reformas processuais penais introduzidas pela lei 12.403/2011. 3ª ed. Rev. dos Tribunais. São Paulo, 2011.
____________________, Código de Processo Penal. 10ª ed. 2011.
PRADO, Geraldo. GOMES, Antonio Magalhães. BADARÓ, Gustavo Henrique. FERNANDES, Og.: Medidas Cautelares no Processo Penal – Prisões e suas Alternativas. Ed. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2012.


Este artigo foi publicado em quarta-feira, março 14th, 2012 às 11:18 na categoria Direito. Você pode acompanhar os comentários deste artigo pelo RSS 2.0 feed. Você pode deixar um comentário, ou trackback por seu site.


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